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| BULLETIN DROIT DES SOCIETES N° 111 - SEPTEMBRE |
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Sommaire
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| LEGISLATION |
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- Emission et exercice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise
- Lutte contre le blanchiment de capitaux
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| JURISPRUDENCE |
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CESSION DE TITRES SOCIAUX
- Transmission de contrat suite à la dissolution d'une société unipersonnelle
- Mise en jeu d'une garantie de passif
- Mise en jeu d'une garantie de passif (deuxième arrêt)
DIRIGEANTS SOCIAUX
- Opposabilité de la démission du président du conseil d'administration
- Prescription de l'action publique en matière d'abus de biens sociaux
- Faute personnelle détachable du dirigeant
- Responsabilité du gérant du fait de sa gestion
GROUPES DE SOCIETES
- Incidence de l'intérêt de groupe en matière d'intégration fiscale
QUESTIONS DIVERSES
- Reprise des actes d'une société en formation
- Action en justice contre une société en formation
- Constitution de partie civile d'un créancier d'une société
- Conditions d'application du règlement des stock-options
DROIT COMMUNAUTAIRE
- Liberté d'établissement et fusions transfrontalières intra-communautaires
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| DOCTRINE |
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- Apports en numéraire à une société en formation : dépôt des fonds
- Régime des sociétés unipersonnelles d'investissement à risque (SUIR)
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E D I T O
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Deux arrêts (de la Cour d’appel de Paris du 14 mars 2006 et de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 mai 2006) viennent nous rappeler que la garantie de passif est un contrat comme un autre.
Elle doit être mise en œuvre de bonne foi (celui qui crée un préjudice pour la société cible ne peut se prévaloir de la garantie de passif pour être indemnisé du passif qu’il a lui-même créé) mais elle ne peut pas être interprétée par le juge.
Si une clause de la garantie de passif est claire, il n’appartient pas au juge d’en modifier les termes, même pour lui donner une meilleure cohérence sur le plan économique. |
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Emission et exercice des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise
Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise donnent accès au capital de la société émettrice, dans les conditions prévues à l’article 163 bis G du Code général des impôts. Actuellement cet article prévoit que ces bons doivent être émis dans les conditions prévues à l’article L.228-95 du Code de commerce relatif, avant l’ordonnance du 24 juin 2004, aux bons de souscription autonomes.
Pour tenir compte de cette réforme et permettre aux entreprises concernées d’attribuer des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise en pleine sécurité juridique, le projet de loi pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié prévoit de renvoyer aux articles L.228-91 et L.228-92 du Code de commerce relatifs aux valeurs mobilières donnant accès au capital. Comme pour les options sur titres (article L.228-183 du Code de commerce), l’assemblée générale extraordinaire serait tenue de fixer un délai pour l’exercice des bons.
Projet de loi AN n°3175 art. 21
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Lutte contre le blanchiment de capitaux
La loi n° 2004-130 du 11 février 2004 a étendu les obligations de déclarations de soupçons auprès de la cellule TRACFIN à diverses professions libérales. En l’absence de décret d’application, les avocats sont restés jusqu’à récemment à l’écart de cette législation. Toutefois, le décret n° 2006-736 du 26 juin 2006 à mis fin à cette inapplication, en imposant aux avocats une obligation déclarative au bâtonnier de l’Ordre auprès duquel ils sont inscrits. En effet, les avocats sont désormais tenus, dans le cadre de leur activité non juridictionnelle et quel que soit le type de leur exercice professionnel, à une obligation particulière de vigilance en ce qui concerne « toute opération importante portant sur des sommes dont le montant unitaire ou total est supérieur à 150.000 euros et qui se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d’objet licite ». Par ailleurs, le décret impose aux professions juridiques concernant une obligation de vérification d’identité de leurs clients, et ce même lorsqu’il s’agit de clients occasionnels dès lors que le montant de l’opération traitée excède 8.000 euros, qu’elle soit effectuée en une seule ou plusieurs opérations entres lesquelles il semble exister un lien.
J.O. du 27 juin 2006 |
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Cession de titres sociaux |
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Transmission de contrat suite à la dissolution d’une société unipersonnelle
Une EURL avait conclu, avec une autre société, un contrat d’agence commerciale qui contenait une « clause de non-transmissibilité » aux termes de laquelle ledit contrat, conclu « intuitu personae », ne pouvait être transmis ni entre vifs ni à cause de mort. L’EURL avait par la suite résilié ce contrat, peu de temps avant sa dissolution et la transmission universelle de son patrimoine à son associé unique en vertu de l’article 1844-5 al.3 du Code civil. Ce dernier avait poursuivi le cocontractant de l’EURL en paiement de commissions impayées et d’une indemnité de résiliation.
La Cour de cassation a jugé que si, sauf accord des cocontractants, un contrat conclu en considération de la personne par une EURL prend fin au plus tard par l’effet de la dissolution de celle-ci, l’associé unique n’en recueille pas moins les créances et les dettes antérieurement nées dans le patrimoine social au titre de ce contrat. Dès lors, elle a pu censurer la décision d’une Cour d’appel qui avait retenu, pour rejeter la demande de l’associé unique, que le contrat litigieux n’avait pas pu lui être transmis sans l’accord préalable du cocontractant, tout en constatant que ce contrat avait été résilié par l’EURL avant sa dissolution et qu’ainsi les créances en causes étaient nécessairement nées dans le patrimoine social avant cette date, et, à ce titre, avaient été transmises à l’associé unique.
Cass. com. 7 juin 2006
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 13/06 p. 2 |
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Mise en jeu d’une garantie de passif
Quatre actionnaires d’une société anonyme exploitant un bar-discothèque, détenant ensemble 47% des actions, avaient cédé leurs titres au président du conseil d’administration de la société, lequel détenait déjà 41% des actions. A cette occasion, les cédants s’étaient engagés à garantir l’acquéreur contre toute augmentation du passif résultant d’événements à caractère fiscal dont le fait générateur était antérieur à la cession. Se fondant sur cette clause, l’acquéreur avait demandé que le solde du prix de cession restant dû soit compensé avec le montant d’un redressement fiscal qui portait sur un exercice comptable antérieur à la cession, et qui résultait d’une dissimulation des recettes de la discothèque que l’acquéreur prétendait ignorer.
La jurisprudence de la Cour de cassation prévoit que l’étendue de l’engagement du cédant ayant souscrit la garantie s’apprécie au regard du strict contenu de la clause, et que lorsque celui-ci est clair et précis, le juge doit l’appliquer à la lettre. Néanmoins, l’article 1134 alinéa 3 du Code civil impose que la clause de garantie soit appliquée de bonne foi. Il en résulte en l’espèce que l’acquéreur, dirigeant et actionnaire principal de la société, ne peut pas demander l’application de la garantie si, par son inaction ou sa négligence, il n’a pas cherché à éviter l’apparition d’un passif prévisible avant la cession.
CA Paris 14 mars 2006
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 14/06 p. 3 |
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Mise en jeu d’une garantie de passif (deuxième arrêt)
L’acte de cession de l’intégralité des parts d’une SARL comportait une clause de garantie de passif par laquelle les cédants s’engageaient à prendre à leur charge tout passif non mentionné ou évalué dans le bilan arrêté au 30 juin 1998, mais antérieur à la cession des parts. Pour rejeter la demande en paiement des cessionnaires, la Cour d’appel de Lyon avait affirmé que ces derniers ont retenu, pour leur réclamation à l’encontre des cédants, la date du 30 septembre 1998 alors que la date à prendre en considération pour l’application de la garantie de passif était celle du 30 juin 1998, les parties ayant fait expressément référence au bilan arrêté au 30 juin 1998.
Invoquant une dénaturation de l’article 1134 du Code civil, la Cour de cassation a rejeté cette position au motif que la clause de garantie de passif contenue dans l’acte de cession prévoyait que les cédants s’engageaient à prendre à leur charge le passif, non connu au jour de la signature de l’acte, mais existant ou ayant une cause ou un fait générateur antérieur à la cession des parts sociales.
Cass. com. 23 mai 2006
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 29 – page 1276 |
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Opposabilité de la démission du président du conseil d’administration
Le président du conseil d’administration d’une société anonyme avait démissionné de ses fonctions et avait conclu, dès le lendemain de sa démission, un contrat de travail avec la société. Par la suite, cette dernière avait été mise en redressement judiciaire, et un plan de cession portant sur le fonds de commerce et l’ensemble du personnel avait été arrêté au profit d’un repreneur. La publication de la démission ayant été postérieure à la conclusion du contrat de travail, le repreneur a fait valoir que ce contrat était nul car il est interdit au président d’un conseil d’administration en fonction de conclure un contrat de travail avec sa société.
En accord avec une jurisprudence antérieure, la Cour de cassation a rejeté cette argumentation au motif qu’elle opère en l’espèce une distinction. La démission d’un administrateur n’est en effet opposable aux tiers qu’après accomplissement de diverses formalités de publicité. En revanche, elle est opposable à la société anonyme, et par voie de conséquence à son cessionnaire, dès qu’elle est donnée. Est donc valable le contrat de travail conclu entre une société anonyme est l’un de ses anciens administrateurs après que celui-ci ait démissionné de son mandat social mais avant que sa démission ait été publiée.
Cass. com. 12 octobre 2005
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 13/06 p. 4 |
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Prescription de l’action publique en matière d’abus de biens sociaux
Une société A avait confié un marché d’études préalable à la construction d’une usine d’incinération d’ordures ménagères à une société B, en lui imposant de sous-traiter une partie de la mission à une société de droit anglais C, dépourvue de structure et de moyens, et constituée par une société fiduciaire suisse D dont la société A était l’ayant droit économique déclaré. Entre 1988 et 1990, la société B, ensuite déclarée en liquidation, a versé à la société C une somme globale de 9.806.532 francs en paiement de factures pour des prestations fictives. Par la suite, plusieurs opérations en crédit et débit ont été réalisées sur des comptes ouverts en Grande-Bretagne et en Suisse, et les fonds correspondant à la somme précitée ont été prélevés en espèce. Monsieur X, directeur général adjoint de la société A, a finalement été poursuivi pour avoir recelé des sommes qu’il savait provenir d’abus de biens sociaux au préjudice de la société B.
Dans cette affaire, la Cour d’appel saisie avait écarté la prescription de l’action publique du chef d’abus de biens sociaux au motif que les faits se sont inscrits dans le cadre de la dissimulation de détournements au travers de conventions fictives accompagnées de factures dont la fausseté ne pouvait être mise en évidence à l’occasion de vérifications habituelles, notamment de la part des commissaires aux comptes. En effet, les créanciers étaient étrangers et les versements correspondant aux factures ont été opérés successivement auprès de plusieurs établissements bancaires situés en Angleterre et en Suisse. La Cour de cassation valide cette position dès lors que l’établissement de factures non causées destinées à justifier dans les comptes sociaux des opérations fictives constitue une dissimulation de nature à retarder le point de départ de la prescription.
Cass. crim. 16 novembre 2005
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 30 – page 1337 |
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Faute personnelle détachable du dirigeant
Une société exerçant une activité de travail temporaire n’avait pas été payée pour le placement de salariés au sein d’une filiale ayant, par la suite, fait l’objet d’une procédure collective. Elle avait alors assigné le président du conseil d’administration de la société mère en paiement de dommages-intérêts, lui reprochant de lui avoir garanti le paiement de ses prestations à la filiale.
La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait retenu, pour condamner le dirigeant, que ce dernier avait rassuré la société de travail temporaire en présentant de manière fausse et flatteuse la situation de sa propre entreprise, commettant ainsi une faute personnelle et détachable de ses fonctions. La Cour de cassation affirme en revanche que le fait pour un dirigeant de prendre au nom de sa société l’engagement de garantir le paiement de dettes contractées par une société filiale et de ne pas révéler à un tiers la situation économique précaire de sa société ne caractérise pas une faute intentionnelle d’une particulière gravité
Cass. com. 20 juin 2006
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 30 – page 1339 |
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Responsabilité du gérant du fait de sa gestion
Un associé d’une société à responsabilité limitée avait assigné l’ancien gérant de la société sur le fondement de l’article 52 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l’article L.223-22 du Code de commerce, alléguant que la valeur de ses parts avait été réduite du fait des fautes commises dans la gestion de la société. Pour casser l’arrêt d’appel, la Cour de cassation constate que les juges du fonds ont retenu l’action personnelle de l’associé en réparation de son propre préjudice et non pas l’action sociale, alors lesdites fautes avaient conduit à une réduction de l’activité de la société au profit d’une autre société, permettant à la seconde société d’absorber l’activité voire les actifs de la première, ce dont il résulte que le préjudice subi par l’associé demandeur n’est que le corollaire du dommage causé à la société, et n’a dès lors aucun caractère personnel.
Cass. com. 4 juilllet 2006
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 35 – page 1437 |
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Incidence de l’intérêt de groupe en matière d’intégration fiscale
Une société A était la société mère d’un groupe intégré auquel appartenaient les sociétés B et C. La société B avait acquis en 1992 les titres d’une société tiers en difficulté, que la société C avait renflouée trois mois plus tard par voie d’augmentation de capital avant de constater une provision pour dépréciation de sa participation à la clôture de l’exercice. L’administration fiscale avait réintégré cette provision en considérant que la souscription par la société C des titres de la société tiers au groupe procédait d’une gestion anormale, l’opération n’ayant pas été effectuée dans son intérêt propre. La société A avait contesté le redressement en invoquant l’intérêt commercial que présentait pour le groupe le renflouement de la société tiers.
Si la Cour administrative d’appel de Paris a accueilli cette argumentation, considérant que l’institution du régime de l’intégration fiscale traduisait la reconnaissance par le législateur d’un intérêt supérieur du groupe, le Conseil d’Etat a infirmé cette position en rappelant une jurisprudence constante et unanime selon laquelle une société devait en toutes circonstances poursuivre son intérêt propre, indépendamment de son appartenance à un groupe. Le Conseil d’Etat précise qu’aucune disposition n’autorise l’une des sociétés d’un groupe fiscal intégré à déduire, dans des conditions différant de celles du droit commun, les pertes ou charges résultant de la prise de participation d’une société extérieure à ce groupe.
CE 28 avril 2006
Source : Bulletin Joly Sociétés – août-septembre 2006 – page 1019 |
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Reprise des actes d’une société en formation
La reprise des actes accomplis au nom et pour le compte d’une société en formation doit respecter un formalisme rigoureux : il ne peut y avoir reprise que si un état de ces actes indiquant l’engagement qui en résulte pour la société est annexé aux statuts signés par les associés, ou si un mandat donné après la signature des statuts détermine les engagements à prendre ou encore si une décision de reprise est adoptée à la majorité des associés après l’immatriculation.
Dès lors, la Cour de cassation a pu censurer la décision d’une Cour d’appel qui, pour juger de l’acquisition d’un droit au bail pour le compte d’une société en formation, avait été valablement reprise par celle-ci, en retenant (i) que l’acte avait été passé dans l’intérêt exclusif de la société, et que l’ensemble des associés l’ayant signé, ils avaient accepté la prise en charge par celle-ci des obligations en résultant, rendant l’existence d’un mandant donné par certains associés à d’autres sans intérêt ; (ii) et que par l’effet de son immatriculation au registre du commerce, la société avait repris les engagements souscrits pour son compte qu’elle avait entrepris d’exécuter.
Cass. com. 23 mai 2006
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 13/06 p. 2 |
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Action en justice contre une société en formation
Les fondateurs d’une société en formation avaient déposé, pour son compte, des noms de domaine sur internet. Un tiers avait alors prétendu que ce dépôt portait à ses droits sur une marque, et avait agi en justice contre la société pour lui interdire d’utiliser les noms en cause, avant que celle-ci ne soit immatriculée. Une Cour d’appel avait déclaré cette action recevable au motif que le dépôt des noms litigieux avait été effectué avant l’immatriculation de la société et que, par conséquent, ce dépôt avait été repris automatiquement par celle-ci dès son immatriculation intervenue en cours de procédure.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré cette décision, jugeant au contraire l’action irrecevable puisque la société était dépourvue de personnalité juridique, donc du droit d’agir, lors de la délivrance de l’assignation en justice. Rappelons que si la chambre commerciale de la Cour de cassation estime que l’immatriculation ne permet pas de couvrir rétroactivement le défaut de personnalité morale d’une société au jour où elle n’était pas encore immatriculée, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a admis l’inverse dans un arrêt du 9 octobre 1996, en affirmant : « l’immatriculation régularise la situation dès lors qu’elle intervient avant que le juge statue et qu’elle entraîne la reprise de l’acte litigieux passé pour le compte de la société pendant sa période de formation ».
Cass. com. 20 juin 2006
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 14/06 p. 3 |
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Constitution de partie civile d’un créancier d’une société
La Cour de cassation a jugé que, à les supposer établis, les délits de présentation de comptes annuels infidèles d’une société (art.L.241-3 al.3 et L.242-6 al.2 du Code de commerce) et de non révélation de faits délictueux au parquet par un commissaire aux comptes (art. L.820-7 du Code de commerce) sont de nature à occasionner un préjudice direct et personnel à un créancier de la société. La Cour en a déduit qu’était recevable à se constituer partie civile devant le juge d’instruction pour demander réparation du préjudice résultant de ces délits un créancier d’une société ayant fait valoir que les comptes falsifiés de celle-ci, qui lui avaient été présentés à sa demande, avaient justifié le maintien des relations contractuelles avec cette société.
Cass. crim. 8 mars 2006
Source : Bull. Rapide de Droit des Affaires n° 14/06 p. 4 |
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Conditions d’application du règlement des stock-options
Une société s’était dotée, en 1995, d’un plan d’options de souscription d’actions dont le règlement prévoyait que les options pouvaient être exercées à partir du cinquième anniversaire de la date de leur attribution, à moins qu’elles ne deviennent caduques du fait de la démission ou du licenciement de leur titulaire. Un salarié de cette société, embauché en 1997, avait pu bénéficier de l’attribution d’options de souscription d’actions en mars 1998 et en mars 1999, avant d’être licencié pour faute grave le 17 octobre 2000. Il avait alors assigné son ancien employeur pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et avait demandé à être maintenu dans ses droits au regard des stock-options. La Cour de cassation confirme l’arrêt d’appel ayant débouté le salarié de ses demandes, en indiquant que le salarié avait eu connaissance du règlement du plan de souscription d’actions avant le licenciement, et qu’il était dès lors inutile de rechercher la date exacte de cette prise de connaissance, et que, par ailleurs, le salarié ne pouvait prétendre au maintien de ses droits puisqu’il n’était plus présent au sein de l’entreprise, ni même à l’octroie de dommages-intérêts suite à son licenciement sans cause réelle et sérieuse puisqu’il avait renoncé à en demander l’attribution devant les juges de premières instances.
Cass. soc. 2 février 2006
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 31-34 – page 1387 |
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Liberté d’établissement et fusions transfrontalières intra-communautaires
Une société allemande s’était vue rejeter sa demande tendant à obtenir l’inscription au registre national du commerce de la fusion entre elle-même et une société luxembourgeoise, au motif que le droit allemand relatif aux transformations de sociétés ne prévoit la fusion que de sociétés ayant leur siège en Allemagne. Une fois saisie, la Cour de Justice des Communautés Européennes a pu affirmer que les articles 43 et 48 CE s’opposent à ce que, dans un état membre, l’inscription au registre national du commerce de la fusion par dissolution sans liquidation d’une société et par transmission universelle de patrimoine de cette dernière à une autre société soit refusée de manière générale lorsque l’une des deux sociétés a son siège dans un autre état membre, alors qu’une telle inscription est possible, dès lors que certaines conditions sont respectées, lorsque les sociétés participant à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du premier état membre.
CJCE gr. ch. 13 décembre 2005
Source : La Semaine Juridique – Edition Entreprise et Affaires – n° 29 – page 1273 |
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Apports en numéraire à une société en formation : dépôt des fonds
En vertu des articles L.233-7 (pour les S.A.R.L.) et L.225-5 (pour les sociétés par actions) du Code de commerce, les personnes ayant reçu des fonds correspondant à des apports en numéraire peuvent les déposer pour le compte de la société en formation dans une banque, mais également chez un notaire ou à la Caisse des dépôts et consignations. Le Ministre du commerce a précisé qu’une banque peut valablement refuser de recevoir ce dépôt, dès lors que cette opération n’entre pas dans le cadre du droit au compte prévu par l’article L.312-1 du Code monétaire et financier. Ce dernier dispose en effet que le droit pour une personne physique ou morale d’ouvrir un compte dans une banque dans laquelle elle n’est pas cliente ne s’applique qu’au compte de dépôt « ordinaire » enregistrant les remises et retraits du client et non au compte sur lequel sont bloqués des fonds correspondant à des apports en numéraire.
Dès lors, le Ministre du commerce indique que le fondateur de la société doit démarcher les banques concurrentes afin de trouver un partenaire financier qui acceptera de recevoir les fonds et de financer ultérieurement la société. En tout état de cause, le dépôt des fonds peut toujours être effectué auprès de la Caisse des dépôts et consignations, cette opération étant gratuite et les fonds déposés y bénéficiant d’une rémunération.
Rép. Bruno AN 20 juin 2006 |
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Régime des sociétés unipersonnelles d’investissement à risque (SUIR)
La SUIR est un véhicule juridique spécifiquement adapté aux investisseurs dits providentiels (« Business angels ») qui apportent des capitaux et leur expérience professionnelle à des entreprises en création, sans toutefois participer à leur gestion. L’associé unique de la SUIR, personne physique et souscripteur initial, est exonéré d’impôt sur le revenu à raison des distributions effectuées par la société et prélevées sur ses bénéfices exonérés. Par ailleurs, les lois de finances pour 2005 et pour 2006 ont aménagé le statut juridique de la SUIR afin (i) de le mettre en conformité avec le droit communautaire et d’accompagner la réforme des marchés boursiers d’Euronext intervenue le 21 février 2005 ; et (ii) d’assouplir les conditions d’investissement de la SUIR et de son associé unique dans le capital des entreprises en création et d’encadrer l’exonération d’impôt dont bénéficie cet associé. Une instruction du 30 juin 2006 vient commenter le régime juridique et fiscal des SUIR qui s’applique aux sociétés créées à compter du 1er janvier 2004.
BOI 4 H-3-06 |
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