En dehors des mesures de soutien déjà prévues, comment gérer les impacts de la pandémie sur les parties à un contrat public ?
Information à jour, à la date de publication de cet article.
Contrats publics
Les parties peuvent-elles invoquer la force majeure pour suspendre l'exécution de leur contrat ou le résilier ?
La Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l'Économie et des Finances (la "DAJ") vient de publier une fiche sur la passation et l'exécution des marchés publics en crise sanitaire, qui apporte d'ores et déjà de précieuses informations.
Selon la DAJ, les mesures de confinement décidées le 16 mars présentent deux, des trois caractéristiques de la force majeure (imprévisibilité et extériorité) concernant les contrats en cours, du moins depuis plusieurs semaines.
Les parties à un contrat public (pas uniquement les marchés publics) doivent donc se poser les questions suivantes :
- L'exécution du contrat par l'une ou l'autre des parties est-elle momentanément impossible, totalement ou partiellement ?
- Le contrat traite-t-il spécifiquement des conséquences de la force majeure ?
En fonction de la réponse à ces deux questions, personnes publiques et/ou prestataires pourront être exonérés de tout ou partie de leurs obligations durant la période de crise. La situation de force majeure prolongée, pourra justifier la résiliation du contrat.
NB : attention aux parties à ne pas automatiquement cesser d'exécuter le contrat alors que les conditions de la force majeure ne sont pas réunies : leur responsabilité pourra être engagée.
Les entreprises peuvent-elles être indemnisées du fait de cette situation imprévue ?
Pour la part du contrat dont l'exécution n'est pas empêchée stricto sensu, et sous réserve de clauses contraires du contrat, les parties doivent se poser les questions suivantes :
- Le contrat entre-t-il dans le champ de l'article L.6 du code de la commande publique ? Son exécution est-elle liée à des exigences de continuité d'exécution d'un service public ?
- L'économie du contrat est-elle bouleversée au détriment du prestataire ?
En fonction de la réponse à ces questions, les prestataires pourront solliciter une indemnisation de la part de la personne publique cocontractante sous certaines conditions. Les parties devront toutefois veiller à ce que cette indemnisation, en fonction de son ampleur, soit compatible avec les directives communautaires applicables aux contrats publics ainsi qu'avec la réglementation des aides d'Etat.
La situation d'imprévision prolongée pourra déboucher sur une situation de "force majeure administrative" et conduire à la résiliation du contrat.
Les entreprises peuvent-elles être indemnisées du fait des contraintes imposées unilatéralement par l'Etat ?
S'agissant des contrats passés par l'Etat, la théorie de l'indemnisation du cocontractant pour fait du prince a vocation à s'appliquer.
Les entreprises peuvent-elles être indemnisées, comme ayant à supporter des charges inhabituelles et inéquitablement réparties ?
En fonction de la durée des mesures et de leur impact, certains prestataires pourraient bénéficier d'une indemnisation sur le fondement de la théorie de la rupture d'égalité devant les charges publiques qu'il conviendra de déterminer.
Aides d'État
De nombreux mécanismes sont déjà évoqués/mis en place pour permettre aux opérateurs économiques de faire face aux difficultés, avant même que des dispositions ne soient adoptées dans le cadre de la future loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de COVID-19.
À cet égard, en cas de situation économique particulièrement grave, les règles de l'Union Européenne en matière d'aides d'État autorisent les États membres à accorder un soutien pour remédier à une perturbation grave de leur économie. Cette disposition est prévue à l'article 107, paragraphe 3, point b), du Traité sur le Fonctionnement de l'Union Européenne ("TFUE"). Comme indiqué par la Commission Européenne : « l'impact de l'épidémie de COVID-19 en Italie est d'une nature et d'une ampleur qui permettent le recours à l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE. La Commission peut ainsi approuver des mesures nationales de soutien supplémentaires afin de prévenir de graves perturbations de l'économie d'un État membre. L'appréciation de la Commission concernant l'utilisation de l'article 107, paragraphe 3, point b), pour les autres États membres se fera selon une approche similaire ».
La commission, qui a déjà validé un mécanisme d'aide du Danemark pour faire face aux conséquence du COVID-19, prépare actuellement un cadre juridique spécial au titre de l'article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE : source.
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