L’Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), association regroupant des sociétés par actions cotées ou non, ainsi que des avocats, rend des avis faisant autorité au sein de la doctrine française.
Lors d’une réunion en date du 5 septembre 2018, elle s’est penchée sur les conditions d’application de l’article L.236-4 du Code de commerce en cas de fusion simplifiée.
Pour mémoire, cet article fixe la date de prise d’effet juridique des fusions (à ne pas confondre avec la date de prise d’effet rétroactive de l’opération qui concerne uniquement les aspects comptables et fiscaux) à la date de la dernière assemblée générale extraordinaire (AGE) ayant approuvé l’opération.
Il est toutefois loisible aux parties de fixer dans le traité de fusion une autre date de prise d’effet à condition que cette date ne soit pas postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la société absorbante ; l’exercice en cours étant en principe celui au cours duquel s’est tenue l’AGE de la société absorbante.
A cet égard, l’ANSA rappelle qu’en cas de fusion simplifiée, la réglementation n’impose pas de réunion de l’AGE lorsque la société absorbante détient la totalité du capital de la société absorbée.
Confrontée à une situation dans laquelle deux sociétés clôturant au 31 décembre de N, ayant prévu de fusionner, avaient déposé leur projet au greffe pour publication en fin d’année N, l’ANSA s’interrogeait sur la possibilité pour le projet de fusion de prévoir une date d’effet au 1er janvier de l’année N+1.
Après avoir souligné les enjeux d’une fixation de la date d’effet de la fusion au 1er janvier de l’année N+1, l’ANSA met en avant trois interprétations :
- Dans la première, il est considéré qu’en l’absence d’AGE, l’article L.236-4 précité ne pourrait pas être appliqué. La faculté de fixer une date d’effet conventionnelle n’étant pas dissociable de la règle de principe selon laquelle la fusion est réalisée à la date de l’AGE ayant approuvé l’opération, les parties auraient dès lors toute liberté pour fixer la date de l’opération.
- Dans la deuxième, il est soutenu que l’article L.236-4 fait partie des dispositions communes applicables à toute fusion sauf dérogation expresse. L’article L.236-11 du Code de commerce n’en écartant pas l’application, la règle de l’article L.236-4 devrait être articulée avec l’absence d’AGE. S’agissant d’une fusion simplifiée, « l’exercice en cours », au sens de l’article L.236-4, serait celui au cours duquel est prévue contractuellement la prise d’effet de la fusion, soit la date fixée dans le traité de fusion. Selon cette interprétation, le traité de fusion serait donc libre de fixer une date de prise d’effet postérieure à la date de clôture N, par exemple au 1er Janvier N+1.
Une troisième interprétation soulignait les inconvénients des deux interprétations précédentes, mais la majorité du Comité juridique de l’ANSA retient la seconde interprétation.
Il convient toutefois de préciser que l’article R.236-3 du Code de commerce pose une limite au libre choix de la date d’effet par rapport aux documents comptables qui ont été établis en vue de la fusion ; le dernier état comptable ne devant pas être, selon l’article précité, antérieur de plus de six mois à la date de prise d’effet de la fusion.
