L’earn-out, complément de prix indexé sur les performances futures de la cible, est devenu un outil central des fusions-acquisitions lorsque les parties divergent sur la valorisation. Il représente une source récurrente de contentieux : après le closing, l’acquéreur contrôle la société et, avec elle, les conditions mêmes de réalisation de l’earn-out.
Une validité sous condition
Le prix variable est admis dès lors qu’il est objectivement déterminable et ne laisse pas place à l’arbitraire d’une partie. La principale limite est la prohibition des conditions purement potestatives (art. 1304-2 du Code civil). A titre d’exemple, un complément subordonné au maintien du cédant comme dirigeant, alors que l’acquéreur majoritaire peut le révoquer ad nutum (arbitrairement), peut ainsi être annulé (Cass. com., 19 janv. 2010.
Une exécution sous le contrôle de la bonne foi
Au-delà de la validité de la clause, le contentieux porte surtout sur l’exécution. Sur le fondement de l’article 1104 du Code civil, l’acquéreur doit gérer la cible loyalement : il n’est pas tenu d’optimiser l’earn-out, mais il ne peut la gérer dans le seul but d’en empêcher la réalisation.
C’est là un des principaux risques : l’acquéreur pourrait être tenté d’influer sur les éléments de calcul de l’earn-out (comme l’EBITDA ou l’EBE par exemple), pour minorer le montant du complément de prix à payer au vendeur (ou même en priver totalement le cédant) :
modification du périmètre de l'activité acquise,
décisions exclusivement dictées par la volonté de neutraliser l'earn-out,
opération affectant la société acquise : scission, dissolution, etc.,
information minimale des cédants sur les paramètres de calcul.
L’acquéreur ne doit pas volontairement et à dessein agir en ce sens.
La jurisprudence a pu dégager que la stipulation d'un complément de prix fait peser sur le cessionnaire une obligation de gestion loyale de l'entreprise acquise.
La Cour d'Appel de Paris a, en ce sens, jugé que cette obligation à la charge du cessionnaire, se traduisait implicitement par l'obligation de maintenir un périmètre sensiblement constant d'activités et de moyens humains affectés à leur exploitation, et ce, jusqu'à la date de référence retenue pour le calcul du complément de prix (CA Paris, pôle 5, ch. 9, 15 sept. 2011, n° 07/02102).
Dans le même sens, la cour d'appel de Bordeaux a retenu que, dès lors que la clause de complément de prix dépendait des résultats du groupe, l’acquéreur était implicitement tenu de maintenir l'activité permettant la détermination de ce complément. L’acquéreur avait en l’espèce décidé la dissolution de la société support, qui rendait impossible le calcul du complément de prix, a dès lors été analysée comme un manquement contractuel engageant sa responsabilité (CA Bordeaux, 4e ch. com., 24 févr. 2025, n° 23/01311).
Les décisions antérieures démontrent qu’une exécution déloyale peut amener les juges à prononcer des sanctions diverses : paiement forcé de l'earn-out, indemnisation d’une perte de chance, allocation de dommages-intérêts.
Enfin, le contentieux de l’earn-out peut rapidement porter sur l’application même de la méthode de calcul, des paramètres pris en compte, des retraitements à effectuer ou non. En particulier, les notions financières et comptables telles que l’EBE, l’EBITDA, le BFR, la dette nette, etc. sont par nature source d’interprétation et de contentieux si elles ne sont pas clairement définies. Les termes et les méthodes doivent être rédigés avec précision, et la clause doit anticiper et traiter le cas d’une éventuelle divergence entre acheteur et vendeur.
En conclusion, toute clause d’earn-out mérite une rédaction précise et claire, permettant une application mécanique en limitant au maximum les interprétations ou divergences de calcul. Cela reste le meilleur moyen pour limiter le contentieux !
