Dans le cadre d’une fusion, les déficits subis par la société absorbée antérieurement à la date d’effet de la fusion ne peuvent pas en principe être imputés sur les résultats de la société absorbante.
Toutefois, l'article 209, II du code général des impôts prévoit une exception pour les opérations relevant du régime spécial. La société absorbante peut, sous certaines conditions, obtenir la possibilité de reporter sur ses propres résultats les déficits en instance de report chez la société absorbée à la date de l'opération.
L’une de ces conditions est que les déficits ne proviennent pas de la gestion d'un patrimoine mobilier par des sociétés dont l'actif est principalement composé de participations financières dans d'autres sociétés.
Par une série d’arrêts rendus le même jour, la cour administrative d’appel de Paris vient d’apporter un éclairage intéressant sur la portée de cette condition.
Dans le cas d’espèce, la société absorbée était une holding mais le contribuable considérait que les déficits antérieurement subis par cette société étaient transférables à la société absorbante au motif que l’origine de ces déficits n’était pas la simple activité de gestion d’un patrimoine mobilier mais la réalisation de prestations de services rendues par la holding à ses filiales.
De son côté, l’administration fiscale estimait que le législateur avait entendu exclure l’ensemble des holdings du bénéfice de ce transfert de déficits, peu important que ces holdings rendent ou non des services à leurs filiales.
Or, selon les conclusions du rapporteur public, « il ne résulte pas des travaux parlementaires que l’intention du législateur était d’exclure l’ensemble des holdings, et notamment les holdings animatrices. Seules certaines catégories de déficits sont insusceptibles d’être transférées ; à aucun moment, le législateur n’a indiqué vouloir exclure les holdings animatrices, et notamment leurs déficits résultant de leur activité distincte de la gestion de leur patrimoine mobilier, de la dérogation accordée en matière de transfert de déficit. »
La cour administrative d’appel de Paris a suivi les conclusions du rapporteur public en jugeant que « s’agissant des sociétés dont l’actif est principalement composé de participations financières, ce qui est le cas des sociétés holdings, le bénéfice du dispositif du transfert de déficit sur agrément n’est exclu que pour les seuls déficits provenant de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier de telles sociétés » et que « l’intention du législateur était d’exclure les seules « holdings financières », et non l’ensemble des holdings, dans le but de limiter les possibilités d’exploitation des déficits à des fins d’optimisation fiscale. Ces dispositions ne font par suite pas obstacle à ce qu’une société holding puisse bénéficier de l’agrément en vue d’imputer sur ses bénéfices ultérieurs les déficits antérieurs non encore déduits de la société absorbée dès lors que les déficits concernés ne proviennent pas d’une activité de gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier au sens de ces dispositions. »
Ainsi, une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe et doit, par suite, être regardée comme exerçant une activité distincte de la gestion d’un patrimoine mobilier au sens de l’article 209, II-d du CGI et qui n’est pas accessoire à une telle gestion.
Les déficits antérieurement subis par une holding animatrice absorbée au titre de son activité de services sont donc susceptibles d’être transférés à la société absorbante, sous réserve que les autres conditions de l’article 209, II du CGI soit remplies.
