L’Association Nationale des Sociétés par Actions (« ANSA »), association regroupant des sociétés par actions cotées ou non, ainsi que des avocats, rend des avis faisant autorité au sein de la doctrine française. Lors d’une réunion en date du 2 mai 2018, elle s’est penchée sur la question de savoir si la décision de fusion absorption d’une société par actions simplifiée (« SAS ») par une autre SAS devait être prise à l’unanimité des associés.
La liberté statutaire de la SAS permet, en principe, d’aménager les conditions de vote et de consultation des associés. L’article L.227-9 alinéa 2 du Code de commerce dispose ainsi que les statuts prévoient notamment les conditions dans lesquelles la décision de fusion est prise collectivement par les associés.
Dans une hypothèse où la société absorbée était une société anonyme (« SA »), la Cour de cassation, raisonnant par analogie avec l’article L. 227-3 du Code de commerce, avait décidé que la fusion-absorption de cette société par une SAS devait être prise avec le consentement de tous les associés.
Cette solution s’ancrait toutefois dans un cadre circonscrit. Dans cette espèce l’unanimité était requise car il y avait assimilation du régime de la fusion-absorption au régime de la transformation du fait de la différence de forme sociale.
Qu’en est-il alors de la décision de fusion-absorption prise entre deux SAS ?
C’est à cette question que le Comité juridique de l’ANSA a répondu dans son avis n°18-021 du 2 mai 2018. Considérant que la fusion entre SAS ne peut être assimilée à une transformation en SAS, la décision de fusion peut donc être prise conformément aux dispositions statutaires relatives à la modification des statuts.
Pour autant, l’ANSA réserve deux cas dans lesquels l’unanimité serait requise. Elle vise dans une première hypothèse l’augmentation des engagements des associés qui, selon l’article 1836 du Code civil, ne peuvent être augmentés sans le consentement de tous. La seconde hypothèse envisagée par le Comité est celle dans laquelle les statuts de la société absorbante comporte des clauses visées à l’article L.227-19 du Code de commerce (inaliénabilité, clause d’exclusion, cession forcée) qui n’existent pas dans ceux de la société absorbée. La fusion-absorption correspond alors à l’introduction dans les statuts de ces clauses et nécessite, dès lors, l’unanimité requise par le texte.
Cet article dispose que la décision de transformation en société par actions simplifiée est prise à l’unanimité des associés. Cass. Com. 19 décembre 2006, n°05-17.802
