Les pratiques restrictives de concurrence

L'ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a non seulement instauré le principe de liberté des prix⁽¹⁾ , mis en place un cadre institutionnel destiné à sanctionner les pratiques anticoncurrentielles⁽²⁾ , mais a également instauré les pratiques restrictives de concurrence.

Initialement, l’article 36 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 prévoyait la prohibition de trois pratiques restrictives de concurrence :

• la discrimination non justifiée par des contreparties réelles ;
• le refus de vente ;
• les ventes liées.

Au cours des quarante dernières années, le droit des pratiques restrictives de concurrence a fait l’objet de multiples réformes s’agissant à la fois des pratiques incriminées et de son régime de sanctions.

L'évolution des pratiques prohibées

Le droit des pratiques restrictives de concurrence poursuit des objectifs distincts de celui des pratiques anticoncurrentielles. En effet, les pratiques restrictives de concurrence sanctionnent dans une relation commerciale, des comportements d’entreprises qui sont interdits indépendamment de leur effet réel sur le marché.

Aux trois pratiques initialement prohibées par l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, les réformes successives ont porté leur nombre jusqu’à treize⁽³⁾ traduisant la volonté du législateur d’adapter le texte au plus près des pratiques de certains secteurs de distribution.

Le processus de modernisation entrepris par la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 (loi Egalim 1) et l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 a simplifié le texte désormais codifié à l’article L.442-1 du Code de commerce. Les pratiques prohibées ont ainsi été recentrées autour de trois pratiques dont la définition devait permettre d’appréhender l’intégralité des pratiques restrictives jusqu’alors prohibées : l'avantage sans contrepartie, le déséquilibre significatif et la rupture brutale des relations commerciales établies.

L’intention du législateur était de substituer à une logique de catalogue, une logique de principes généraux permettant un contrôle plus souple.

Toutefois, dès 2021⁽⁴⁾ puis en 2023⁽⁵⁾ , le texte a été complété de nouvelles pratiques prohibées, dont certaines figuraient d’ailleurs à l’ancien article L.442-6 du Code de commerce : prohibition de la discrimination pour les produits de grande consommation, imposition de pénalités logistiques non-conformes aux dispositions du Code de commerce, absence de négociation de bonne foi de la convention prévue à l’article L.441-4 du Code de commerce ayant entrainé le non-respect de la date butoir.

L’importance des évolutions de ce texte ainsi que des actions mises en œuvre sur son fondement⁽⁶⁾ , illustrent la place qu’ont prises les pratiques restrictives de concurrence au sein du droit économique français.

L’évolution du champ d’application du texte

Même si le droit des pratiques restrictives de concurrence a initialement été conçu pour lutter contre certaines pratiques de la grande distribution, son application n’y a jamais été limitée a fortiori s’agissant de la rupture brutale des relations commerciales établies.

L’ordonnance du 24 avril 2019⁽⁷⁾ a entériné ce champ d’application large, l’article L.442-1 du Code de commerce s’appliquant désormais à « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services⁽⁸⁾ » .

De même, le texte a désormais vocation à s’appliquer à l’ensemble des étapes du processus contractuel, que ce soit lors de la négociation, la conclusion ou l'exécution du contrat.

Encore faut-il pour que l’article L.442-1 du Code de commerce s’applique que les parties en cause soient liées par un lien contractuel, ainsi que l’a rappelé la CEPC au terme de son avis 24-5⁽⁹⁾.

Ainsi, le texte a vocation à s’appliquer à toute relation contractuelle entre partenaires commerciaux.

Pratiques restrictives de concurrence et contrôle judiciaire du prix

Parmi les pratiques prohibées, l'article L. 442-1 du Code de commerce interdit :

• l’obtention ou tentative d’obtention d’un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ;
• la soumission ou tentative de soumission créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.

Ceux deux dispositions ont été jugées conformes à la Constitution⁽¹⁰⁾.

De manière indirecte, ces deux prohibitions autorisent le juge à procéder à un certain contrôle du prix, à travers une appréciation substantielle et concrète de l’équilibre économique de la relation contractuelle.

"S'agissant du déséquilibre significatif prévu à l'article L. 442-1, I, 2° du code de commerce, sa mise en œuvre nécessitera que soit rapportée la preuve de deux conditions cumulatives."

• La preuve de la soumission ou la tentative de soumission notamment par la démonstration de l’absence de toute possibilité de négociation. Seront également analysées les parts de marché des parties en cause et la structure du marché concerné, étant précisé que l’absence d’asymétrie de puissance économique entre les parties n’exclut pas par principe l’application du texte⁽¹¹⁾.

• La preuve d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ce dernier peut résulter d’avantages financiers, mais également d’obligations contractuelles de manière plus large. L’appréciation du déséquilibre significatif repose sur une analyse globale et concrète de l’économie générale du contrat, sans que soit exclu pour le juge la possibilité de comparer uniquement les remises sollicitées aux contreparties proposées, selon les circonstances⁽¹²⁾ .

S'agissant de l’absence de contrepartie prévue à l'article L. 442-1, I, 1° du code de commerce, sa mise en œuvre ne requiert pas la démonstration d’une soumission ou tentative de soumission, mais uniquement que l’avantage octroyé soit dénué de contrepartie ou que cette contrepartie soit manifestement disproportionnée par rapport audit avantage.

Aux termes d’un arrêt du 11 janvier 2023, la Cour de cassation a jugé que la prohibition de l’avantage sans contrepartie s’applique également aux réductions de prix, en l’espèce des remises⁽¹³⁾.

Ces deux dispositions de l’article L.442-1 du Code de commerce permettent au juge d’effectuer un contrôle du prix.

Dès son arrêt « Galec » du 25 janvier 2017, la Cour de cassation a rappelé que « le principe de libre négociabilité n'est pas sans limite⁽¹⁴⁾ » , et que l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce prohibant alors le déséquilibre significatif autorise un contrôle judiciaire du prix.

L’étendue de ce contrôle a fait l’objet de nombreux débats en doctrine, et de précisions jurisprudentielles au fil du temps.

Ainsi, dans un arrêt du 4 novembre 2020⁽¹⁵⁾, la Cour d'appel de Paris a précisé que le contrôle judiciaire du prix doit demeurer exceptionnel en matière de pratiques restrictives de concurrence.

De même, la jurisprudence récente, par une décision du 3 juillet 2024 , rappelle que le contrôle du prix ne doit pas devenir un examen arbitraire de l’équilibre économique global d’une opération.

Il n’en demeure pas moins qu’en l’état des textes et de la jurisprudence, le juge judiciaire dispose d’un pouvoir de contrôle du prix sur le fondement du déséquilibre significatif et de l’avantage sans contrepartie.

Le renforcement des sanctions des pratiques restrictives de concurrence

Les sanctions applicables aux pratiques restrictives de concurrence ont également largement évolué, au fil des réformes successives.

Ce renforcement témoigne d’une volonté du législateur de permettre l’effectivité du contrôle et des sanctions des pratiques restrictives de concurrence.

En effet, toute personne justifiant d'un intérêt peut demander la cessation des pratiques et la réparation du préjudice subi. La partie victime peut en outre solliciter la nullité des clauses ou contrats illicites et la restitution des avantages indûment perçus.

Le ministre chargé de l'Économie et le ministère public — à condition que les victimes soient informées de l'action — peuvent quant à eux solliciter la cessation des pratiques, la nullité des clauses ou contrats illicites, la restitution des avantages indûment obtenus et le prononcé d'une amende civile.

Nombre d’actions judiciaires mises en œuvre sur le fondement du déséquilibre significatif et de l’absence de contrepartie, l’ont été à l’initiative du ministre de l’Économie.

Enfin, le président de l'Autorité de la concurrence peut également saisir la juridiction compétente lorsqu'il constate une pratique prohibée à l'occasion des affaires relevant de sa compétence.

Par ailleurs, le juge ordonne systématiquement la publication des décisions⁽¹⁷⁾.

Le régime des sanctions pécuniaires a également été renforcé.

Jusque 2016, le montant maximum de l’amende civile susceptible d’être prononcée dans le cadre de la sanction d’une pratique restrictive de concurrence était de 2 millions d’euros, et il existait alors une condition de proportion avec les avantages tirés du manquement, qui limitait l’application du plafond de 5% du chiffre d’affaires. Cette condition n’existe plus.

Depuis l’ordonnance n°2019-359 du 24 avril 2019, le ministre de l'Économie ainsi que le ministère public peuvent désormais solliciter que soit prononcé à l’encontre de la personne contrevenante, une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants :

• 5 millions d'euros ;
• le triple du montant des avantages indûment perçus ou obtenus ;
• 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Enfin, depuis la loi n° 2020-1508, loi DDADUE du 3 décembre 2020, les agents habilités disposent, en vertu des articles L. 470-1 et L. 470-2 du code de commerce, d'un pouvoir d'injonction administrative assorti d'astreintes journalières concernant les manquements passibles d’une amende civile afin d'imposer la mise en conformité.

Ces astreintes, qui ne peuvent excéder 0,1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos, sont proportionnées à la gravité des manquements constatés et à l'importance du trouble causé. En cas d'inexécution, la DGCCRF peut liquider l'astreinte, étant précisé que les sommes demandées dans la cadre de la liquidation de l’astreinte ne peuvent excéder 1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes. Une mesure de publicité peut également être ordonnée sur le site internet de la DGCCRF et sur un support habilité à recevoir des annonces légales.

Dans l’exercice de ce pouvoir, la DGCCRF a notamment enjoint à la SAS STELLANTIS AUTO de se conformer à ses obligations et de cesser ses pratiques illicites en matière de déséquilibre significatif et d’avantage manifestement disproportionné au regard de la contrepartie consentie à l’égard de ses fournisseurs, sous astreinte journalière de 500.000 Euros.

Le renforcement des sanctions, outre son effet dissuasif, illustre la volonté du législateur de faire du droit des pratiques restrictives de concurrence un véritable outil de régulation.

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Quarante ans après l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'introduction du régime de la liberté des prix en France, le principe reste le même, cependant, cette liberté s'exerce sous un certain contrôle du juge et des autorités de régulation. Une différence subsiste entre la règle de droit imposant une liberté tarifaire et la réalité économique, signe que le prix n'est jamais totalement libre.

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