Par une réponse ministérielle publiée le 9 février 2021, le gouvernement a précisé le traitement fiscal des indemnités versées en exécution d’une clause de garantie de passif, lorsque cette indemnité est versée en compensation d’une charge non admise en déduction des résultats imposables.
Rép. Min. de M. Romain Grau JOAN 9 février 2021 n° 28652.
Les clauses de garantie de passif sont très fréquemment utilisées dans le cadre des cessions de parts ou actions et en particulier lorsque les cessions portent sur une fraction importante des droits sociaux, afin de prémunir les acquéreurs (ou la société cédée) contre les éventuels passifs non connus ou non révélés à la date de l’acquisition et qui n’ont donc pas été pris en compte pour la détermination du prix de cession.
Ces clauses se distinguent des clauses de révision de prix par lesquelles le cédant s’engage à garantir l’acquéreur contre la baisse de valeur des titres cédés en raison soit de l’apparition d’un passif nouveau, soit de la baisse de valeur d’un actif.
S’il était certain qu’au plan comptable les sommes perçues par la société cédée en application de la clause de garantie de passif génèrent un produit, un doute demeurait quant au traitement fiscal dans le cas où l’indemnité perçue venait compenser une charge non-déductible des résultats imposables, telle qu’une pénalité fiscale. Dans une telle situation, considérer que l’indemnité est imposable entre les mains de la société qui la perçoit générerait un frottement fiscal : l’indemnité serait comprise dans les résultats imposables de la société sans qu’elle puisse déduire la charge correspondante.
Le gouvernement vient d’écarter cette crainte par une réponse ministérielle publiée en date du 9 février 2021 par laquelle il indique sans équivoque :
« Lorsque cette somme est versée directement à la société cédée en vertu d'une obligation de réparation incombant à la partie versante, elle constitue une recette imposable de cette société si la perte ou la charge qu'elle a pour objet de compenser est elle-même déductible du résultat imposable. Lorsque la somme ainsi versée à la société cédée a pour objet de compenser une charge fiscalement non déductible du résultat imposable, elle ne constitue pas un produit imposable pour cette dernière. »
Cette réponse apporte une sécurité juridique bienvenue aux sociétés bénéficiaires d’une garantie de passif. Celles-ci pourront déduire extra-comptablement les indemnités perçues au titre de l’exécution d'une clause de garantie de passif dès lors que celle-ci vient compenser une charge non déductible.
Enfin, pour rappel, du côté de la société versante, l’indemnité versée au titre d’une garantie de passif ne vient, en théorie, pas en diminution de la plus-value précédemment imposée mais constitue une charge déductible du résultat imposable au moins pour la fraction des versements excédant le prix de vente des titres (CAA Paris 10 juin 1993, n°91-973 – cas d’une indemnité stipulée au profit du cessionnaire), voire en totalité (CAA Douai 31 juill. 2012, n° 11DA00407, « SA Pafic » - cas d’une garantie stipulée au profit de la société cédée).
Cette réponse ne couvre pas l’hypothèse où l’indemnité est versée au profit du cessionnaire. Dans ce cas, le doute sur le régime fiscal de l’indemnité (déductible / non déductible) persiste. Pour y échapper, il est recommandé d’opter pour une clause de révision de prix plutôt qu’une garantie de passif pure.
