Précision sur le plafond d’émission des actions sans droit de vote

Cour de Cassation, chambre commerciale, 13 mars 2024, n° 22-12.205

Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent pas représenter plus de la moitié du capital d’une société non cotée. La Cour de cassation a jugé que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul de ce plafond.

Une société par actions peut, lors de sa constitution ou au cours de son existence, créer des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature. Dans les SAS, la suppression totale du droit de vote impose la création d’actions de préférence, et le nombre d’actions de préférence sans droit de vote est néanmoins limité.

En effet, l’article L 228-11, al. 3 du code de commerce, dispose que les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social d’une société dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé.

Dès lors, la Cour de Cassation a été saisie d’une question portant sur le calcul de ces plafonds, à savoir : doit-on assimiler aux actions sans droit de vote les actions de préférence assorties d’un droit de vote dérisoire ?

La Cour de cassation est venue répondre par la négative, en affirmant qu’il résulte de l’article L 228-11, al. 3 que seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié (ou, selon le cas, du quart) du capital.

En l’espèce, une société par actions simplifiée avait été constituée entre deux associés dont l’un avait reçu, en contrepartie d’un apport de 225 000 €, 2 225 actions conférant chacune une voix et l’autre avait reçu, en contrepartie d’un apport de 2 500 €, 25 actions assorties d’un droit de vote multiple conférant à chacune 100 voix.

Au décès du premier associé, ses héritiers avaient fait valoir que cette répartition des voix était contraire à l’article L 228-11, al. 3 puisque les 2 225 actions de l’associé décédé, qui représentaient presque 99 % du capital social, conféraient un droit de vote minoritaire (2 225 voix) et dérisoire par rapport au droit de vote conféré par les 25 actions de l’autre associé, qui détenait la majorité des voix (2 500) alors que son apport représentait seulement 1 % du capital social.

L’argument est rejeté par la Cour de cassation, qui refuse donc d’assimiler les actions de l’associé décédé à des actions sans droit de vote, cette dernière affirmant donc le principe selon lequel seules les actions privées de tout droit de vote sont comptabilisée dans le calcul du plafond.

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