La clause de substitution comme technique de reprise des actes conclus lors de la formation de la société
La problématique de la reprise des actes pris lors de la période de formation d’une société par ses fondateurs semblait tranchée : seuls les actes repris conformément aux dispositions de l’article 1843 du Code civil étaient rétroactivement considérés comme pris par la société dès leur origine.
Dans un arrêt du 21 mars 2018 n°15-29.377, la Cour de cassation met en lumière le mécanisme de la clause de substitution, lequel permet pour une société, de reprendre les actes conclus lors de sa période de formation quand bien même les exigences du droit des sociétés n’auraient pas été respectées.
Au cas d’espèce, une société X avait conclu un contrat de prestation de services avec un fondateur d’une EURL. Le contrat précisait que l’EURL – non encore immatriculée – pourrait se substituer aux droits et obligations du fondateur. Par la suite, un avenant au contrat fut conclu entre la société X et l’EURL, cette dernière étant alors immatriculée.
A l’occasion d’un litige sur la résiliation du contrat, l’EURL demande paiement à la société X des sommes restant dues au titre de l’année. Son cocontractant conteste l’action sur le fondement que l’EURL n’aurait pas qualité ni intérêt à agir puisque n’ayant pas respecté le formalisme de reprise des actes conclus lors de sa formation de sorte que seule la personne physique serait recevable à intenter une telle action.
La Cour de cassation réfute cette argumentation et estime, à l’inverse, que l’EURL a qualité et intérêt à agir dès lors que :
(i) La substitution de l’EURL était expressément prévue dans le contrat ;
(ii) La substitution avait été tacitement approuvée dès lors qu’un avenant – n’emportant pas novation du contrat du fait de sa faible portée – avait été conclu entre la société X et l’EURL et ce, sans mentionner le signataire original.
Cette position contraste avec le droit des sociétés qui impose à l’inverse un formalisme rigoureux – refusant donc l’implicite – et l’établissement d’une liste des contrats à reprendre. Ainsi, le recours aux techniques de droit commun pour reprendre les actes pris lors de la période de formation de la société mérite intérêt, notamment eu égard à la réforme du droit des obligations intervenue en 2016.
