Précisions sur la question de l’inscription à l’ordre du jour d’une assemblée générale du remplacement d’un membre du CA ou du CS

L’Association Nationale des Sociétés par Actions (ANSA), association regroupant des sociétés par actions cotées ou non, ainsi que des avocats, rend des avis faisant autorité au sein de la doctrine française.

Lors d’une réunion en date du 8 novembre 2017, elle s’est penchée sur la question de l’obligation d’inscrire à l’ordre du jour d’une assemblée générale (AG) le sujet du non-remplacement d’un membre du conseil d’administration (CA) ou du conseil de surveillance (CS) dont le mandat a expiré.

On se place ici dans l’hypothèse où le défaut de remplacement ne conduirait pas à une composition irrégulière du conseil notamment au regard du nombre, de la mixité ou de la limite d’âge.

Le débat a été lancé par un arrêt de la Cour de cassation en date du 7 novembre 1989 n°88-11381 selon lequel « si le conseil d’administration d’une société anonyme a l’obligation d’inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée générale ordinaire la question du remplacement d’un administrateur dont le mandat est expiré, il n’est pas tenu de proposer la réélection de l’intéressé ».

Cet arrêt a été souvent commenté. Si pour certains il tendait à reconnaitre un nouveau droit aux actionnaires, d’autres ont considéré qu’il s’agissait d’un arrêt isolé.

Il est vrai que la loi ne prévoit pas d’obligation expresse d’inscrire à l’ordre du jour la question du remplacement d’un administrateur ou d’un membre du CS dont le siège est vacant.

Deux interprétations ont été mises en avant :

• Dans la première, il a été considéré que le CA, en sa qualité d’auteur de la convocation, était maître de l’ordre du jour. Il lui appartiendrait donc de décider de l’inscription ou non de la question de pourvoir ou non un siège vacant au conseil. L’AG serait alors liée par cet ordre du jour.

• Dans la seconde, il était développé que l’assemblée générale, organe compétent pour nommer les administrateurs et les membres du CS devait également se prononcer sur la question de l’absence de remplacement d’un siège vacant, cette question étant connexe à son pouvoir de nomination.

Le Comité juridique de l’ANSA retient la première interprétation. Il considère que le conseil d’administration n’a aucune obligation d’inscrire la question du non-remplacement d’un membre du CA ou du CS à l’ordre du jour dès lors que le nombre de membres en fonction reste supérieur au minimum statutaire.

En effet, au vu des articles L. 225-35 et L. 225-105 du Code de commerce, le conseil est doté du pouvoir de fixer l’ordre du jour de l’assemblée et la seule prérogative de l’AG est le pouvoir de nomination des administrateurs.