[COVID-19] Publication d’une Communication de la Commission européenne définissant un « cadre temporaire » en matière de concurrence

Information à jour, à date de publication de cet article

Considérant que l’épidémie de COVID-19 représente un « choc majeur et sans précédent pour l’économie mondiale et celle de l’Union », la Commission européenne a publié le 8 avril 2020 une Communication définissant un « cadre temporaire » en matière de concurrence.

Ce document est applicable depuis le 8 avril 2020, et jusqu’à nouvel ordre, la Commission indiquant se réserver la possibilité de le réexaminer en fonction de l’évolution de l’épidémie.

Aux termes de ce texte, la Commission indique constater « un choc général sur l’offre » résultant de la perturbation des chaînes d’approvisionnement, accompagné d’un « choc asymétrique sur la demande qui découle soit d’une baisse brutale de la demande des consommateurs pour certains produits et services, soit d’une forte hausse de la demande d’autres produits et services, et notamment ceux du secteur de la santé ».

Dans ce contexte, la Commission européenne estime que les entreprises pourraient avoir besoin de recourir à différentes formes de coopération.

La Communication indique que « différentes formes de coopération entre entreprises » sont susceptibles d’être « couvertes » afin d’assurer l’approvisionnement et la distribution en suffisance de produits et de services essentiels dont la disponibilité est limitée pendant la pandémie de COVID-19, et ainsi remédier à la pénurie de ces produits et services essentiels.

La Commission européenne vise expressément les « médicaments et les équipements médicaux qui sont utilisés pour effectuer des tests et pour soigner les patients atteints du COVID‐19, ou qui sont nécessaires pour atténuer, voire vaincre la pandémie », et la coopération entre « les entreprises du secteur concerné pour remédier à cette pénurie ».

La Commission européenne vise également les entreprises « de secteurs différents », sans identifier ces secteurs. Elle cite, en guise d’exemple, le cas dans lequel certaines entreprises sont amenées à procéder à la conversion d’une partie de leurs lignes de production pour commencer à produire des produits dont la disponibilité est limitée.

Les principaux critères utilisé temporairement pour (i) évaluer les projets de coopération visant à faire cesser ou éviter une pénurie de produits essentiels dans le cadre de l’épidémie de COVID-19 et (ii) définir ses priorités en matière d’application du droit de la concurrence pendant cette crise

La Commission annonce avoir reçu, au cours des dernières semaines, plusieurs demandes d’orientations de la part d’entreprises, notamment dans le secteur de la santé, et indique que la réponse aux situations d’urgence liées au COVID-19 pourrait nécessiter différents degrés de coopération entre entreprises, potentiellement problématiques au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles.

La Commission européenne considère que certaines démarches ne seraient a priori pas problématiques au regard des règles de droit de la concurrence : par exemple le fait de confier à un tiers, comme une association professionnelle, la mission de coordonner le transport commun des matières premières ou d’agréger les informations sur la production et les capacités, sans échange d’informations individuelles sur les entreprises.

Elle indique cependant qu’il « se pourrait que la coopération dans le secteur de la santé doive être plus étendue, afin de remédier à des pénuries critiques d’approvisionnement » : elle vise par exemple une coordination pour la réorganisation de la production, la gestion des stocks et la distribution, impliquant notamment des échanges d’informations commercialement sensibles. Or, de tels échanges et coordinations sont généralement problématiques en vertu des règles de concurrence de l’Union européenne.

Dans ces circonstances, la Commission annonce que ne seraient pas problématiques au regard du droit européen de la concurrence, ou ne « constitueraient pas une priorité pour la Commission dans le cadre de sa politique de contrôle de l’application des règles », les mesures qui seraient:

1. Conçues et objectivement nécessaires pour faire cesser ou éviter une pénurie de produits essentiels, tels que ceux qui sont utilisés pour traiter les patients COVID-19 ;
2. Temporaires, c’est-à-dire qu’elles s’appliqueraient uniquement tant qu’il existe un risque de pénurie ou, en tout état de cause, pendant la pandémie de COVID-19 ;
3. Limitées à ce qui est strictement nécessaire pour faire cesser la pénurie d’approvisionnement ou l’éviter.

Par ailleurs, la Commission précise que la position des pouvoirs publics sera également prise en compte dans son analyse :

• – Le fait qu’une coopération soit encouragée et/ou coordonnée par une autorité publique est identifié comme un « facteur pertinent » pour écarter les problématiques de droit de la concurrence ;
• – Est annoncée comme « autorisée » la coopération entre entreprises faisant suite à une demande impérative des pouvoirs publics formulée en réponse aux situations d’urgence liées au COVID-19.

Ainsi, la Commission informe les entreprises des critères qu’elle utilise dans son analyse des pratiques mises en œuvre pendant la crise, sans exclure de manière absolue l’application du droit de la concurrence. Les opérateurs demeurent donc responsables de l’évaluation de la légalité de leurs accords et pratiques.

La procédure temporaire mise en place à titre exceptionnel, permettant de solliciter une validation écrite des projets de coopération ad hoc

Dans ces circonstances, la Commission annonce se « tenir prête » à fournir des orientations aux entreprises sur leurs projets de coopération ad hoc, de manière exceptionnelle et à sa discrétion, au moyen de « lettres administratives de « compatibilité » spécialement prévues à cet effet ».

Les entreprises peuvent ainsi contacter la Commission pour rechercher des orientations sur des initiatives spécifiques.

La Commission conclut en précisant qu’elle « continuera à suivre étroitement et activement » les évolutions pertinentes du marché afin de détecter les cas dans lesquels des entreprises tireraient profit la situation actuelle, que ce soit en enfreignant le droit européen des ententes, ou en en abusant de leur position dominante.

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Dès le 8 avril 2020, la Commission a délivré, dans un délai de deux jours après avoir été saisie, une première lettre de confort à « Medicines for Europe » portant sur un projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques.

Aux termes de cette lettre administrative, mise en ligne le 28 avril 2020, la Commission indique notamment que :

• – La demande a été formulée par Medicines for Europe au nom de ses membres, mais également d’autres fabricants de produits pharmaceutiques qui sont ou seraient, à l’avenir, susceptibles de participer à la coopération.
• – La demande faisait état de la nécessité d’augmenter de manière très significative la capacité de production des produits pharmaceutiques nécessaires au traitement de patients atteints du COVID-19, tels que les sédatifs profonds, les bloqueurs neuromusculaires, des analgésiques puissants, des vasopresseurs, des antibiotiques et des adjuvants.
• – La coopération décrite par Medicines of Europe concerne la mise en œuvre, par les fabricants de ces produits, d’une coopération visant à « modéliser la demande », notamment en identifiant les capacités de production et les stocks existants, en adaptant ou en réallouant, en fonction de la demande prévue ou réelle, la production et les stocks.

La coopération impliquerait de coordonner l’utilisation des capacités de production de l’industrie dans toute l’Europe et d’identifier les moyens d’optimiser les ressources disponibles.

Cette coordination pourrait nécessiter la fourniture croisée de principes actifs pharmaceutiques et l’identification conjointe des besoins de modification de la production sur certains sites pour favoriser la production de certains médicaments et/ou accroître les capacités, de sorte que toutes les entreprises ne se concentrent pas sur un ou certains médicament(s), tandis que d’autres resteraient en sous-production.

La coopération décrite prévoit également, lorsque les médicaments sont sous-approvisionnés ou en cas d’offre excédentaire, un rééquilibrage et une adaptation en continu de l’utilisation des capacités, de la production et de l’approvisionnement (y compris éventuellement de la distribution).

• – La Commission européenne estime que la coopération envisagée n’est pas problématique au regard du droit européen de la concurrence dès lors notamment que Medicines for Europe a accepté de mettre en place les garanties suivantes :

1. La coopération sera ouverte à tout fabricant de produits pharmaceutiques désireux de participer.
2. Des procès-verbaux de toutes les réunions seront établis et conservés, et des copies de tout accord conclu entre entreprises dans le cadre de cette coopération seront transmises à la Commission.
3. Les échanges d’informations commerciales confidentielles entre les fabricants se limiteront à ce qui est indispensable pour atteindre efficacement les objectifs fixés. La Commission mettra à la disposition des entreprises un forum pour l’échange d’informations sensibles dans la mesure où ils sont nécessaires pour atteindre ces objectifs. La Commission contribuera également aux travaux, avec la participation de l’Agence européenne des médicaments et des systèmes de santé. Les informations provenant des entreprises seront recueillies, soit par l’association elle-même, soit par un tiers nommé par elle, et seront restituées aux entreprises participantes sous forme agrégée uniquement.
4. La coopération sera limitée dans le temps, jusqu’à ce que le risque de pénurie, y compris dans le cadre d’une éventuelle deuxième vague de l’épidémie de COVID-19, soit écarté.

La Commission européenne précise que sa lettre de confort ne couvre aucune discussion sur les prix ou autre coordination sur des questions qui ne sont pas strictement nécessaires pour atteindre efficacement les objectifs fixés.

Les entreprises participantes ne devront pas augmenter leurs prix au-delà de ce qui est justifié par d’éventuelles augmentations des coûts, cette condition ayant été acceptée par Medicines for Europe.

Enfin, la Commission rappelle qu’elle ne tolérera aucun comportement consistant à chercher « de manière opportuniste » à exploiter la crise pour « couvrir » une collusion non essentielle ou tout autre comportement anticoncurrentiel.

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En France, l’Autorité de la concurrence a indiqué être également prête à « répondre à des demandes d’éclaircissements dans la période actuelle » et à « fournir aussi rapidement que possible des conseils informels sur la compatibilité avec le droit de la concurrence d’un projet de coopération qui lui serait présenté ».

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Dans ce contexte inédit, les entreprises peuvent utilement se tourner vers les autorités de concurrence afin d’évaluer a priori la licéité des démarches ad hoc qu’elles envisagent, étant observé que les autorités maintiennent la vigilance s’agissant des entreprises qui entendraient tirer de profit la situation, au mépris des règles de concurrence.