Opération de couverture de taux – caractère spéculatif (ou non)

Com., 5 septembre 2018, No. 17-11.264

Le premier intérêt de la décision est, s’agissant de l’appréciation du caractère spéculatif d’une opération, de confirmer le critère de distinction posé dans l’arrêt Dexia du 28 mars 2018 (voir à ce titre notre article Emprunt structuré – devoir de mise en garde et caractère intrinsèquement spéculatif figurant dans notre newsletter de décembre 2018) : « Constitue une opération de couverture et non une opération spéculative la conclusion d’un contrat d’échange de conditions d’intérêts lorsqu’elle a pour but la protection contre l’évolution des taux et la réduction du coût global de l’endettement, même si un tel contrat est, par nature, aléatoire et que sa conclusion expose l’une des parties à un risque, même illimité. »

Le second intérêt tient à la qualification juridique des opérations de couverture structurées et à la définition du contrat d’option : l’établissement public invoquait un dol qui aurait été à l’origine notamment d’une erreur sur la probabilité de réalisation du risque, et soutenait que le contrat de contre-swap doit s’analyser en un contrat d’option dès lors qu’il génère un risque illimité en contrepartie d’une prime. Cet argument n’est pas retenu par la Cour de cassation : « ce choix donné à l’acheteur de l’option ne se retrouve pas dans les formules de taux des contrats de swap dits structurés, qui ne confèrent pas à chacune des parties le droit d’imposer à l’autre le règlement des sommes dues mais l’obligation, dès la conclusion du contrat de swap, de régler les sommes correspondant aux flux financiers échangés et déterminés, ou déterminables, à partir des formules de taux choisies. »