Newsletter Droit des sociétés, Fusions & Acquisitions – Novembre 2021

I. Management packages : faut-il avoir peur des récentes décisions du Conseil d’Etat ?

Le 13 juillet 2021 le Conseil d’Etat, statuant en formation plénière, a rendu trois arrêts de principe relatifs à la fiscalité des gains tirés de management packages (CE, plén., 13 juillet 2021, n°428506, n°435452 et n°437498), par lesquels il précise le raisonnement qu’il conviendra désormais de suivre pour apprécier si les gains tirés d’un management package relèvent du régime fiscal des plus-values (forfaitairement taxées à 30%, sauf option pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu) ou du régime fiscal des traitements et salaires (taxation selon le barème progressif de l’impôt sur le revenu).

Consultez notre article en cliquant sur le lien suivant pour vous informer sur l’analyse adoptée par le Conseil d’Etat et ses conséquences sur la structuration et la fiscalité des management packages présents et à venir.

Pour en savoir plus, n’hésitez pas à participer à notre webinaire consacré à ce sujet le mercredi 17 Novembre de 9h à 10h15. L’inscription se fait par ici ou par un simple email à nbergeron@bignonlebray.com.

II. Le quitus donné à un gérant pour l’exercice de son mandat ne l’exonère pas de toute responsabilité

Cass. 3ème civ. 27 mai 2021 n°19-16716

Dans le cadre d’une opération de promotion immobilière, un gérant de SCI cède successivement à un tiers des lots similaires à un prix substantiellement différent (190.000 € pour l’un contre 310.000 € pour l’autre). Cette différence de prix n’étant justifié par aucun élément objectif, la SCI assigne son ancien gérant en réparation du préjudice financier subi résultant de la décision prise par ledit gérant de vendre certains lots à un prix inférieur à celui convenu dans le cadre de l’opération de promotion, constitutive d’une faute dans la gestion de la société.

L’ancien gérant conteste la décision de la cour d’appel qui retient sa responsabilité civile au motif notamment que ne constitue pas une faute l’acte du gérant dont l’assemblée lui a donné quitus en pleine connaissance de cet acte et des circonstances l’entourant.

En faisant une application littérale de l’article 1843-5 alinéa 3 du Code civil, la Cour de cassation ne fait pas droit à la demande de l’ancien gérant et énonce qu’aucune décision de l’assemblée des associés d’une société ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat. En effet, quelles que soient les circonstances de fait, le gérant ne peut se prévaloir d’un quitus de l’assemblée générale.

Cet arrêt rappelle donc avec fermeté le principe d’indisponibilité de l’action sociale qui interdit aux associés de porter atteinte à l’exercice d’une action sociale en responsabilité contre le dirigeant. Le quitus donné par l’assemblée n’a donc aucun effet libératoire au profit d’un ancien gérant pour les fautes commises dans sa gestion.

III. La nullité du contrat conclu « par » et non « pour » une société en cours d’immatriculation

Cass. Com. 10 février 2021 n°19-10.006

La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que seuls les contrats signés « pour » la société en cours d’immatriculation engagent cette dernière contrairement aux contrats conclus « par » la société en cours d’immatriculation qui eux sont nuls.

En l’espèce une EURL « en cours d’immatriculation, représentée par son gérant » a conclu plusieurs contrats avant son immatriculation au RCS. A la suite de l’ouverture de la procédure en redressement judiciaire à l’égard de la société, son cocontractant a saisi les juridictions commerciales en vue d’obtenir le paiement de diverses sommes à l’encontre du gérant. Les juges du fond, pour rejeter ces demandes, considèrent que le gérant n’a pas agi au nom de la société en formation mais que la société en formation a elle-même signé lesdits contrats.

La chambre commerciale rappelle ainsi que la mention « en cours de formation » ne suffit pas à apporter la preuve que le gérant a agi pour le compte de la société. Elle en déduit que c’est la société en cours de formation qui a conclu le contrat et non le gérant agissant pour son compte. Par conséquent, la société étant dépourvue de personnalité juridique, les contrats sont nuls.

Afin de garantir la validité des contrats conclus par une société en cours d’immatriculation, et leur reprise postérieure par la personne morale, il faut privilégier l’une des rédactions suivantes :

• « au nom » de la société en cours d’immatriculation ;
• « pour le compte de » la société en cours d’immatriculation ;
• « au nom et pour le compte de » la société en cours d’immatriculation ;
• « par Monsieur ou Madame X, agissant pour le compte de la société en cours d’immatriculation au RCS » cette dernière étant la meilleures option puisqu’elle laisse peu de place à l’ambiguïté.

IV. Responsabilité pénale de la société mère du fait de salariés d’une filiale

Cass. crim 16 juin 2021 n°20-83098

Par cet arrêt, la chambre criminelle de la Cour de cassation réaffirme le principe selon lequel les organes ou représentants de fait d’une personne morale peuvent, par leur action, engager la responsabilité pénale de la personne morale.

Dans cette affaire, la société mère a été condamnée du chef de corruption active d’agents publics étrangers. Elle conteste la décision des juges du fond qui, selon elle, se sont bornés à affirmer l’existence d’un lien hiérarchique de fait entre elle et trois salariés d’une de ses filiales alors que le salarié d’une société filiale ne peut constituer le représentant de la société mère, au sens de l’article 121-2 du Code pénal qu’à la condition que les juges du fond caractérisent l’existence d’une délégation de pouvoirs à son profit. Il est à noter qu’il existait au sein du groupe un Risk Assessement Committee (RAC) qui a été qualifié par les juges du fond d’organe susceptible d’engager sa responsabilité pénale, en déduisant son pouvoir décisionnel du seul fait que ce comité validait le document litigieux à l’origine du délit de corruption active d’agents publics étrangers.

La question qui se pose ici est celle de savoir si des personnes, qui ne sont pas des salariés de la société mère, dont la responsabilité pénale est seule engagée, mais salariés de certaines de ses filiales, et qui ne disposent donc pas de délégation expresse de pouvoirs de la holding, peuvent néanmoins être représentants de fait de cette dernière eu égard aux pouvoirs que leur confèrent leur statut et leurs attributions.

En l’espèce, il a été jugé que la condition exigée par l’article 121-2 du Code pénal était remplie. En effet, la Cour de cassation, approuvant le raisonnement des juges du fond, a reconnu l’existence d’une délégation de pouvoir de fait par l’organisation qui était mise en place dans ce groupe. Les liens hiérarchiques entre le RAC et la société mère au sein des zones géographiques et l’existence d’une double hiérarchie avec ces agents ont permis aux juges de constater l’existence d’un lien de fait entre les auteurs impliqués dans les faits litigieux et la société mère. Cette dernière est donc responsable des faits commis par les salariés de sa filiale.