Découvrez la première publication de cette série réalisé par Caroline Cazaux, avocate associée en charge du département Concurrence Distribution et Lucie Lavergne, avocate
La liberté des prix et de la concurrence, 40 ans après l'ordonnance du 1er décembre 1986
Il y a bientôt 40 ans, l’ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a mis fin au système de contrôle des prix. L’article 1er de l’ordonnance énonce, en effet, que « L’ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 est abrogée. Les prix des biens, produits et services relevant antérieurement de ladite ordonnance sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ».
Le prix est depuis libre et régulé par le marché.
Codifié à l’article L. 410-2 du Code de commerce, le principe de la liberté des prix demeure l’un des piliers du droit économique français.
Avant 1986, le prix comme instrument de politique économique
Jusqu’en 1986, le contrôle des prix constitue un instrument central de la politique économique. Le cadre juridique reposait sur l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix, dont l’article 1er conférait à l’administration une compétence de principe en matière de fixation des prix.
L’article 2 de l’ordonnance de 1945 autorisait différents modes d’intervention permettant de fixer « les prix ou prix-limites à la production et, le cas échéant, à tous les stades de la distribution », soit par détermination du prix lui-même, soit par établissement d'une majoration ou d'une diminution, soit par fixation d'une marge bénéficiaire ou d'un taux de marque, ou par tout autre moyen approprié.
Le régime applicable s’expliquait principalement par la nécessité de maîtriser l’inflation, les prix en France ayant été multipliés par 20 entre 1938 et 1950.
Le droit de la concurrence ne constituait qu’un complément du dispositif de contrôle des prix, renforcé en 1953.
Peu avant l’adoption de l’ordonnance de 1986, la plupart des prix des produits et services avaient été libéralisés (les prix industriels à la production étant, depuis le 31 mai 1978, totalement libres). Le ministère de l'Économie conservait toutefois la faculté de remettre en cause cette liberté.
Depuis 1986, la liberté des prix et l’affirmation corollaire de la libre concurrence
L’adoption de l’ordonnance du 1er décembre 1986, dite « Balladur », s’inscrit dans la loi d’habilitation du 2 juillet 1986 autorisant le gouvernement à légiférer par ordonnance et opère une double rupture : « la grille des prix est supposée se fixer suivant les règles de la concurrence», le Conseil de la Concurrence nouvellement créé veille au respect du droit de la concurrence.
Lors de la présentation de l’ordonnance en Conseil des ministres, M. Edouard Balladur indique que «les prix ne pourront plus être réglementés que par exception, soit dans les activités où la concurrence par les prix est limitée en raison d'entraves légales ou réglementaires ou de l'existence de monopoles, soit à titre temporaire et en cas de crise ou de dérèglement brutal du marché s'accompagnant de hausses excessives des prix dans un secteur déterminé ».
L’ordonnance de 1986 entérine le basculement vers une logique de marché.
Le cas des secteurs dans lesquels le jeu de la concurrence ne peut s’exercer
Si l’article L. 410-1 du Code de commerce consacre la liberté des prix, l’article L. 410-2 du Code de commerce organise 2 séries d’intervention sur les prix. Il autorise i. d’une part, la réglementation des prix par voie de décret en Conseil d’État dans les secteurs ou zones où la concurrence par les prix est limitée, après consultation de l’Autorité de la Concurrence, et ii. d’autre part, l’adoption par le Gouvernement de mesures temporaires en cas de situations de crise ou manifestement anormales du marché.
Plusieurs secteurs d’activités demeurent aujourd’hui soumis à la réglementation des prix : le secteur de l’énergie et les tarifs réglementés de l’électricité(1), le secteur de la santé et le prix des médicaments remboursables(2), le secteur des transports publics et les tarifs des services publics de transport fixés ou homologués par l’autorité publique compétente(3), ou encore les tarifs encadrés des professions réglementées(4).
En 2020, l’Etat est également intervenu pour instaurer de façon temporaire le plafonnement du prix des gels hydroalcooliques et des masques du fait de la crise sanitaire(5). Des dispositifs spécifiques existent pour faire face à des situations de marché. A cet égard, l’article L. 410-3 du Code de commerce, introduit en 2012 par la loi dite « Lurel », permet à l’État d’intervenir dans les collectivités d’Outre-mer dans les secteurs pour lesquels les conditions d'approvisionnement ou structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence, « pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros de biens et de services concernés, notamment les marchés de vente à l'exportation vers ces collectivités, d'acheminement, de stockage et de distribution ». L’article L. 410-4 du Code de commerce autorise par ailleurs, dans ces mêmes territoires, la réglementation, après avis de l’Autorité de la Concurrence, du prix de vente au détail des produits ou de familles de produits de première nécessité.
Le principe, depuis 1986, demeure celui de la liberté des prix, même si ce principe peut être écarté dans certains secteurs ou en cas de situations de crise.
Le contrôle des abus dans la formation des prix
Outre les secteurs régulés, la liberté des prix n’est pas absolue.
L’ordonnance de 1986 vise plusieurs pratiques restrictives de concurrence, qui figurent au titre IV du Code de commerce, dont plusieurs concernent les prix. Depuis 1986, sont prohibés le refus de communiquer ses conditions générales de vente et ses barèmes de prix ou encore la revente à perte.
La jurisprudence est, en outre, venue préciser les conditions du contrôle judiciaire du prix, sous couvert des pratiques de soumission ou tentative de soumission à un déséquilibre significatif et d’avantage sans contrepartie.
Dans un arrêt « Galec » du 25 juin 2017, la Cour de cassation a considéré que le déséquilibre significatif peut résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu, permettant ainsi au juge, sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, 1, 2° du Code de commerce de procéder à un contrôle de la construction du prix. A cette occasion, la Cour a rappelé que « le principe de libre négociabilité n’est pas absolu et que les obligations prises par les parties doivent avoir une contrepartie ou une justification car, à défaut, un déséquilibre significatif ne peut être exclu »(6). Elle a ensuite semblé ouvrir la porte à la possibilité d’un contrôle judiciaire du prix exercé, cette fois, sur le fondement des avantages sans contrepartie(7).
Récemment, la Cour d’appel a nuancé la jurisprudence de la Cour de cassation, s’agissant de l’avantage sans contrepartie, considérant que le demandeur ne caractérisait pas les conditions d’application du texte « qui n’a effectivement pas pour objet de permettre un contrôle judiciaire de la fixation des prix et de la stricte adéquation entre un prix de cession et la valeur du bien qui est en l’objet »(8).
L’ordonnance de 1986 prohibe également les pratiques anticoncurrentielles, parmi lesquelles les ententes sur les prix et les abus de position dominante pouvant consister en des pratiques de prix excessifs ou encore de prix prédateurs.
Ainsi, l’Autorité de la Concurrence a rappelé que « l’existence d’une pression concurrentielle, au moins potentielle, est le corollaire de la liberté de fixation des prix par les entreprises»(9). Il n’en demeure pas moins qu’elle peut « dans certaines circonstances, s’assurer, sur la base de l’article 8 (devenu L. 420-2 du code de commerce), que les prix pratiqués par une entreprise en position dominante ne sont pas manifestement abusifs »(10).
En présence de telles pratiques, l’intervention de l’Autorité de la Concurrence n’a pas vocation à déterminer le « juste prix ». S’agissant des prix dits « excessifs », l’Autorité de la Concurrence (comme la Commission européenne) procède à un examen par comparaison « au niveau absolu » ou par comparaison des prix facturés ou marges générées par rapport à des entreprises placées dans une situation équivalente, aux fins d’identifier une éventuelle disproportion(11). S’agissant des prix dits « prédateurs », l’analyse de l’Autorité de la Concurrence consiste à identifier l’existence d’une intention de l’entreprise dominante d’évincer un concurrent à travers des indices indirects, tels que des ventes à perte.
Ainsi, la liberté des prix n’est pas absolue et demeure contrôlable et sanctionnable, notamment lorsqu’elle a pour objet ou pour effet de fausser la libre concurrence.
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