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26/03/2020

[COVID-19] Le coronavirus serait-il créateur d’établissements stables ?

Information à jour, à la date de publication de cet article


La crise du Coronavirus peut soulever des interrogations originales, notamment au regard de la notion d’établissement stable.

La crise du Covid-19 peut soulever des interrogations originales, notamment au regard de la notion d’établissement stable.

En effet, de nombreux salariés ont été contraints de travailler depuis leur domicile, qui est parfois situé dans un Etat différent de celui où siège l’entreprise qui les emploie (ex : travailleurs frontaliers).

Dans ce cas, pourrait-on considérer que l’entreprise possède un établissement stable dans l’Etat du domicile de ses salariés contraints de faire du télétravail ?

Pour mémoire, les conventions fiscales internationales définissent l’établissement stable comme une installation fixe d’affaires, c’est-à-dire ayant un certain degré de permanence, dont l’entreprise a la disposition et où elle exerce tout ou partie de son activité.

En l’absence d’une véritable installation fixe d’affaires, l’entreprise peut également être considérée, sauf exceptions, comme ayant un établissement stable dans l’Etat où elle est représentée par un agent qui conclut habituellement des contrats en son nom ou joue habituellement le rôle principal menant à la conclusion de tels contrats.

Nous vous avions indiqué dans une première précédente alerte que selon nous, il était peu probable que la crise Covid-19 et la mise en télétravail de salariés soit créatrice d’un quelconque établissement stable, qu’il soit caractérisé :

  • – Par une installation fixe d’affaires, puisque les critères de permanence et de disposition des locaux par l’entreprise faisaient selon nous défaut,
  • – Ou par un agent à l’étranger concluant habituellement des contrats au nom de l’entreprise, puisque là encore le critère de permanence faisait selon nous défaut.

Ce point de vue a été confirmé par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) dans une analyse publiée le 3 avril.

Tout d’abord, selon l’Organisation, on ne peut pas considérer qu’il y a, du simple fait du télétravail, une installation fixe d’affaires entraînant un établissement stable.

En effet, comme vu ci-dessus, une telle installation doit avoir un certain degré de permanence et être à la disposition d’une entreprise pour que cela entraîne la création d’un établissement stable.

Or le paragraphe 18 du commentaire de l’article 5 du modèle de l’OCDE prévoit que même si une partie de l’activité d’une entreprise peut être exercée dans un lieu tel que le siège social d’un particulier, ce lieu ne doit pas être considéré comme étant à la disposition de cette entreprise simplement parce qu’il est utilisé par un de ses employés.

En outre, pour pouvoir caractériser un établissement stable, l’installation doit être utilisée de manière continue pour l’exercice des activités de l’entreprise et cette dernière doit généralement exiger que le particulier utilise ce lieu pour exercer son activité.

Or pendant la crise Covid-19, les personnes qui télétravaillent le font généralement en raison de directives gouvernementales, il s’agit donc d’un cas de force majeure et non d’une exigence de l’entreprise.

Par conséquent, compte tenu de la nature extraordinaire de la crise Covid-19, et dans la mesure où elle ne devient pas la nouvelle norme, le télétravail ne créerait pas d’établissement stable pour l’employeur, soit parce que cette activité ne présente pas un degré suffisant de permanence ou de continuité, soit parce que, sauf par l’intermédiaire de ce seul employé, l’entreprise n’a pas accès au bureau à domicile ou n’en a pas le contrôle.

Ensuite, l’OCDE considère qu’il ne peut pas non plus y avoir d’établissement stable du fait que des contrats soient conclus habituellement par un agent dépendant au nom de l’entreprise.

Selon l’Organisation, il est peu probable que l’activité d’un employé dans un État soit considérée comme habituelle s’il ne travaille à domicile dans cet État que pendant une courte période en raison d’un cas de force majeure et/ou de directives gouvernementales.

Plusieurs commentaires sur l’article 5 du Modèle OCDE prévoient en effet qu’un établissement stable ne doit être caractérisé que lorsque les activités réalisées par le salarié dans l’Etat concerné ont un certain degré de permanence et ne sont pas purement temporaires ou transitoires.

L’OCDE précise que l’approche pourrait toutefois être différente si le salarié concluait habituellement des contrats au nom de l’entreprise dans son pays d’origine avant la crise Covid-19.